“民谣在路上”保利剧院7月上演 大玩儿“新概念”

就此有学者认为所谓基于宪法的解释，其基本含义是指按照宪法的精神对法律的内涵进行解释(43)。

第三，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就成了一种必然的途径。⑧实质宪法效力说则主张宪法渊源是实质意义上的宪法的存在形式，实质意义上的宪法是与形式意义的宪法即宪法典相对应的概念，指的是以规范国家统治与保障基本人权为主要内容的规范或者惯例的总称，就此而言，宪法渊源指的是实质宪法基于不同效力来源所形成的外部表现形式。

(40)参见黄卉：《法学通说与法学方法》，中国法制出版社2015年版，第135页。魏德士从德国基本法中司法与行政权力必须服从‘法律与法的规定出发，认为法官在对纠纷作出裁判时，不能仅凭主观感觉，而必须按照法律与法来衡量公正性，因此精确地把握法律与法的范围就成为适法者的宪法任务。在主张明确区分基于宪法的解释与合宪性解释的基础上，本文将继续对基于宪法的解释展开深入的探讨。根据主流观点，法的渊源是有效力的法的表现形式，从适用论的角度理解，这个定义就可以被解读为能够为裁判提供效力基础的各种规范的表现形式，包括成文的制定法以及不成文的习惯法、判例法等形式，而一国的法律渊源具体包括哪些形式则因不同国家不同的历史传统、法律文化与制度实践各异。博登海默在很大程度上认同格雷对法律渊源的定义，尽管他不接受格雷在法律和法律渊源之间所作的严格区分，但仍同意将法律渊源看成是那些可以为司法判决提供合法性基础的资料，然而博登海默也进一步指出：这些渊源同制定任何种类的法律决定都有关，而不只是同法院作出的判决有关，由此可以看出，博登海默是明确站在法适用论的视角理解法律渊源，而不仅仅是站在司法适用的立场上理解法律渊源。

(27)但由于以往学界对这一统一命题缺乏足够的重视，且没有为其找到坚实的理论基点，以致近年受到不少质疑和批评。然而此种学说将不可避免地使法律渊源这一概念失去法律上的规范意义，对于以规范处理为主要任务的法学研究而言价值甚微，因此学界响应亦甚是寥寥。2016财年以下国家的政府资产负债,预算收支和执行结果等指标占本国同年度GDP的比重如下（图2。

具有法人地位的机构的历史虽可以追溯到古罗马时代，即使在中世纪人们也可以从某些国家的教会中看到它的一部分特征，但在国家进入复合型阶段之前，法人总体上看来不是有普遍影响力的社会的、经济的行为主体，事实上在绝大多数单纯型国家的典型时期根本不存在。从马克思主义创始人角度看，这首先是维持包括军队警察法庭监狱在内的整套国家机器存在和使其能有效运行的费用，理论上会全部转化为权力。所以：（1）政府转移支付过程的实质方面是个产→公产→个产-，-是个产在运动过程中政府为执行再分配职能发生的财产消耗（即办公成本）。仅这个数据就足以表明权力极其重要的法律地位和现实地位。

这三个方面及其包括的具体项目是：（1）经济事务，包括一般经济、商业及劳工事务、农林渔猎、燃料与能源、采矿业、制造业和建筑业、运输、通信、其他行业、经济研发。民间主动融资(PFI)，建造、拥有、运营、移交(BOOT)。

英国研究国际发展和人道主义居领先地位的独立智库海外发展研究所(ODI)对82个国家（其中37个高收入国家、25个中高收入国家、13个中低收入国家和7个低收入国家）2018年或最新财政年度预算支出的研究报告表明，所得税和直接转移支付在高收入国家、中高收入国家、中低收入国家和低收入国家，都将较高的市场所得基尼系数（Gini Coefficient）降低为较低的可支配收入基尼系数，幅度依次分别是15个、4个、2个和1个百分点，降幅为32%、8%、6%和3%。最终完成转移支付到达个人手中的财产，实际上是过路公产、名义公产，因为它们最后还是回到了个产的位置。（2）社会缴款，如社保缴款，还有其他社会缴款，包括各类雇主、雇员缴款、个人缴款，分强制的和自愿的。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2014年版，第60-68页。

[35]PPP的模式很多，包括：建造、运营、移交(BOT)。[26]理解政府采购与公产→权力转化以及相关的个产→权利转化之间的关系，有赖于把握以下三个要点。所以，这个过程中起主导作用的是公产→权力关系和逻辑，其中包含的个产→权利关系服从、服务于前者的需要。下面是若干有指标意义的国家2020年或最近有统计财政年度军费支出占广义政府公共支出的百分比，其中没超过3%的国家或国家集团主要有：奥地利、日本、意大利、加拿大、蒙古、德国、丹麦。

可见，公产中处于动态的流量公产即政府预算收支才是权力现实的、直接的来源，它不可缺少而且体量必须足够。公营法人进入政府预算开支领域对权力、权利的影响上文已有所论述，这里只须关注政府预算开支作用于非公营法人的方式及其对权力、权利的影响。

[37]欧盟同美国差不多，那里经济事务开支占GDP的比例，2020年财年为6.1%，2021财年上升到6.3%，达9180亿欧元。那么，政府在经济事务、环境保护、住房和社区设施三方面的预算支出是如何生成权力的呢？该如何按个产→权利转化的逻辑解释这个过程伴生的相应权利？对这些问题，大体看看政府投入以上三方面的不同预算资金的支出方式就应该清楚了。

从权力生成角度看，实际公产在政府年度财政预算中表现为可最终用于政府消费支出的部分，它可进一步分为三块：（1）政府集体最终消费支出中单纯生成权力的部分，即一般公共服务支出、国防支出和公共秩序与安全支出。（4）社会保障方面，包括疾病与残疾人、老年人、大屠杀幸存者、家庭、儿童、失业、住房、社会保护、消除歧视等等。[25]从2020财政年度的情况看，各国政府为应对COVID-19疫情而提供的一揽子支持措施大大增加了政府总支出，经合组织和欧盟国家平均达到了GDP的53.6%，增加的部分自然较多地体现在政府采购的医疗保健领域。如此划分在实施宪法和法律方面的好处表现在两个方面：一是便于区分、明确源于税收的广义政府部门预算支出生成的权力相对于宪法规定的公民基本权利和本国法律体系中公法保障的个人权利、自由、正当个人特权和豁免的对应保障义务。预算收入主要源于税收，后者是公产的基本来源。占最少比例的具体数据实际意义极小，故未列出）：[40]还要看到，在医疗保健、娱乐-文化-宗教、教育、社保四个方面的政府预算个人最终消费支出中，社保方面长期以来趋于不断增长的对个人的现金转移支付。

[④]  Thomas S. Kuhn，The Structure of Scientific Revolutions: 50th Anniversary Edition，University of Chicago Press，2012，pp.137,139.[⑤] 参见童之伟：《法权说之应用》，中国社会科学出版社2022年版，第18-48页。这种国家，用欧美政治哲学家的说法，是守夜人国家（night-watchman state）或最弱意义的国家（minimal state，亦可译为最简朴国家）。

以2020财政年度为例，以下有样本意义的国家的税收占广义政府财政收入的比重，英国71.8%。美国、欧盟各国和其他国家用财政补贴手段进行引导式管理的过程，都是柔性行使权力的过程。

但值得注意的是，这种方式包含了让部分公产返回个产位置的安排，法人财产权利正是由公产返回个产位置的那部分财产遵循个产→权利转化逻辑的表现。中国《民法典》第268条规定，国家所有的不动产或者动产投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利。

按此2012年确定的分类方法，这三个方面及其中各自包括的具体项目有：（1）一般公共服务，包括行政和立法机构、财政和金融、对外事务，对外经济援助，一般事务，基础性研究，一般公共服务研发，一般公共事务，公债交易，各级政府之间一般性质的转移支付。所有二次分配、福利国家和政府介入，都或多或少包含一些这样的内容。本文基于一些有代表性国家的情况写成，其中公共财产指的是属广义政府部门所有的财产，不一定是国有财产。介于50.62%-59.05%的国家有德国、法国等9个。

这种分类按最终用途将全部预算支出分成两类：第一类是政府为全社会或社会的大部分人受益而付出的开支，通常称为政府集体最终消费支出。所以，复合型国家时代权力的体量不能仅仅看广义政府预算收支占GDP或国民总收入的比重，更不能只看它的绝对量，而是要以这些数据为基础和对象做预算收支（其中主要是支出）的结构分析，看到底具体哪些公产和多大体量、多大比例的公产生成为权力。

因为，法人只是广义政府机构进入市场做交易时为显示与市场其他主体地位平等而临时披上的一件外衣，离开市场就会脱下来，所涉财产仍然是公产，只是在市场上完成了等价的品种交换而已。因而，从法律角度看，这个过程完全是运用公产、行使权力，没有公产无偿转移到个人手中伴生权利的情况。

为什么个产循环下来的结果有所减少、形成了-的局面呢？因为，原有的全部个人财产在这个循环过程中被公共机关以官员工薪、办公场地租金或折旧、办公经费、设施、装备损耗费等形式消耗了一部分，总量有所减少。所谓机关法人，实为政府等公共机关为了行使权力的需要，在进入市场做等价交换之时临时性披上的一件法律外衣，交换完成之后立即就脱掉了。

作为公产被消耗掉部分的体量和占比有多大，权力的体量和占比就多大。马克思说：经济范畴只不过是生产的社会关系的理论表现，即其抽象。在最终消费和归根结底的意义上说，名义公产、名义权力应归类于实际个产、实际权利，而名义个产、名义权利应归类于实际公产、实际权力。美国政府无意投资设立公营公司，主要还是会通过附条件给各种补贴的方式支持选择在美国建立新业务或扩大现有业务的本土或外来芯片制造商，以及支持人工智能、机器人和量子计算等领域的创新研究。

我们可以结合IMF网站公布的一些比较典型的国家的资产负债表或预算收支情况对这些路径做简单梳理。援引请以《湖北社会科学》发表版为准。

具体说来，以公产独资企业为例，在政企完全不分的情况下它没有两权关系问题，相应的公产只生成权力，不生成权利。从我国法律制度角度看，权力总体上表现为《宪法》第2条规定的中华人民共和国的一切权力属于人民这个原则中的一切权力，其具体存在形式是《宪法》第3章国家机构中规定的各级各类国家机关的职权权限和其他法律规定的权力公权力以及正当的公职特权、公职豁免等。

显然，本文只能算是有了一个开头，希望它能起到抛砖引玉的作用。21世纪我国曾使用过的其他法的一般理论教科书覆盖的时间空间范围比较小，但绝大多数也如此处理权力，很少例外。